Le idee dei creatori

Il mio compito qui è scrivere una risposta alla meditazione di Larry Lessig sul movimento del software libero e sulla sua relazione con la legge generale sul diritto d'autore (vedi The People Own Ideas!). Ma come suggerisce il tono secco della mia prima frase, abbiamo approcci molto diversi al nostro argomento comune. Lessig è un maestro nel tessere vignette personali con argomenti strutturali. Le vignette intendono introdurre una dimensione intima e personale nell'arcano mondo della proprietà intellettuale. I suoi lettori ricevono un'istruzione a livello viscerale sull'immenso impatto che le norme legali hanno sulla gente comune, le cui voci, ci dice, possono essere ascoltate al di sopra del frastuono solo se parlano all'unisono.

io esito. L'immaginario selettivo degli studenti desiderosi di Porto Alegre, in Brasile, che remixano la cultura utilizzando il software libero non fa nulla per affrontare le questioni politiche centrali relative alla proprietà intellettuale. I complessi compromessi necessari per governare il software e il copyright non sono illuminati dall'abile giustapposizione di utenti reali di software libero con figure stilizzate senza nome bloccate con alternative proprietarie. Si potrebbe facilmente dipingere un'immagine di giovani vivaci del centro città che padroneggiano Microsoft Office sotto lo sguardo benevolo della Fondazione Bill e Melinda Gates. Né aiuta.

Proprietà privata e comune
La mia difesa qualificata del software proprietario si basa sul mio approccio generale ai diritti di proprietà. Può sembrare strano che io veda il diritto fondiario come un punto di partenza per pensare al diritto d'autore nell'era digitale, ma nel diritto la continuità conta più della novità. Mentre dobbiamo sempre tendere alle differenze tra le diverse forme di proprietà, è probabile che commettiamo meno errori procedendo con attenzione da intese stabilite.

Ogni sistema legale nella storia ha mescolato due regimi di proprietà separati: il privato e il comune. Entrambi sono importanti per il software e il copyright. La proprietà privata conferisce ai singoli proprietari diritti esclusivi di possesso, uso e disposizione (vendita, locazione, ipoteca, donazione) di una determinata risorsa materiale. Praticamente tutte le civiltà iniziano con un sistema decentralizzato in cui la persona che per prima prende una cosa non posseduta ha il diritto di tenerla contro il resto del mondo. Dotare un appezzamento di terreno o un singolo oggetto di un unico e determinato proprietario ne facilita l'effettivo utilizzo. Il contadino che semina oggi sa di poter raccogliere domani, senza temere le incursioni degli altri. La capacità di vendere, affittare o ipotecare la proprietà consente di tutto, dal semplice trasferimento di terreno dalla persona A alla persona B alla formazione di complesse iniziative cooperative tra più parti. La GNU General Public License (GPL) che Lessig ammira così tanto offre un brillante esempio di come funziona quest'ultimo processo iterativo.

Qualsiasi sistema di proprietà privata richiede l'applicazione dello stato, in primo luogo, per proteggere la proprietà privata dall'occupazione forzata, dall'appropriazione indebita e dall'invasione, e in secondo luogo, per imporre accordi volontari. Ma qualsiasi teoria dei diritti di proprietà che includa un ruolo chiave per lo stato dovrebbe anche rifiutare con forza l'uso del potere statale centralizzato per determinare chi deve possedere quale risorsa o perché. I governi, ad esempio, non dovrebbero scegliere le tecnologie.

In tutti gli ordinamenti giuridici, tuttavia, un sistema di proprietà privata poggia su un'infrastruttura di proprietà comune. L'aria che respiriamo, le strade che percorriamo e la lingua che parliamo non possono essere facilmente ridotti al possesso privato. Rimangono parte dei beni comuni perché la loro separazione impedisce la respirazione, il trasporto e la comunicazione. Ai margini, riconosciamo utili eccezioni. Sebbene tutti possano usare la parola monopolio per descrivere un mercato con un singolo venditore, solo Hasbro può commercializzare un gioco da tavolo con hotel e una gioviale mascotte con il cappello a cilindro con quel nome commerciale. La creazione privata di un nome commerciale estrae quel nome dai commons linguistici per il limitato scopo di identificazione.

Proprietari e non proprietari
Queste semplici osservazioni possono essere generalizzate. I diritti di proprietà sono organizzati per ridurre al minimo gli ostacoli alla prosperità e al benessere umani massimizzando il beneficio pubblico che emerge dalle azioni egoistiche di molti individui. La proprietà comune funziona quando vogliamo, diciamo, viaggiare liberamente su un fiume. La proprietà privata funziona quando lo sviluppo e il commercio di beni separabili crea guadagni enormi. Ma la giustificazione per i diritti privati ​​in tutto, dal pan di spagna al software, deve essere sociale. La proprietà privata fornisce i giusti incentivi per l'innovazione, da cui non proprietari beneficio attraverso lo scambio volontario.

In generale, la proprietà privata è un ottimo affare per la società. Supponiamo che il patrimonio netto di Bill Gates sia di 45 miliardi di dollari. È molto, ma non è un grosso problema rispetto ai guadagni che i suoi clienti hanno ricevuto dall'acquisto di prodotti Microsoft. La mia copia di Microsoft Office potrebbe essermi costata $ 500, ma questa è una piccola parte dei miei guadagni di produttività. I guadagni più importanti da tutte le forme di proprietà, sia tangibile che intellettuale, spettano al non proprietario che acquista i prodotti del proprietario. Il prezzo che si paga effettivamente per una cosa è quasi sempre inferiore all'importo che si paga voluto pagare se necessario. La differenza, chiamata surplus del consumatore, è un puro guadagno per l'acquirente, ed esiste perché la proprietà privata ha dato al venditore l'incentivo a creare o mantenere la cosa. In altre parole, concedere un brevetto temporaneo o il monopolio del diritto d'autore per ottenere il vantaggio di un nuovo prodotto ora – piuttosto che dover aspettare un prodotto gratuito in seguito – è di solito un buon affare sia per il produttore che per il consumatore. Questo sistema di diritti di proprietà non è antitetico al software libero o alla cultura libera. Anzi, è il loro stesso fondamento. Iniziamo con il software.

Freeware contro Payware
La difesa di Lessig del software libero sembra più una disquisizione sul bene e sul male che una valutazione misurata dei suoi benefici rispetto alle alternative proprietarie. Ma le quattro libertà contenute nella GNU GPL, che regola il modo in cui viene distribuito gran parte del software libero e open-source, non sono state inscritte su tablet portati giù dal Monte Sinai. Sono stati creati negli anni '80 da Richard Stallman, un informatico del MIT con una particolare agenda sociale. Lessig descrive queste quattro libertà e le loro funzioni in modo abbastanza convincente nel suo saggio. La linea di fondo: software libero significa accesso libero e aperto al codice sorgente di un programma.

Sembra abbastanza innocente. Ma come con ogni contratto o licenza, c'è un problema. Nessun ordinamento giuridico crea mai diritti illimitati, e ogni libertà ha i suoi correlativi doveri. Nel caso della GPL, il punto forte è che chiunque incorpori software open source nel proprio lavoro deve rilasciare qualsiasi lavoro derivato con la stessa licenza. Il linguaggio preciso è il seguente: è necessario fare in modo che qualsiasi lavoro distribuito o pubblicato, che in tutto o in parte contenga o derivi dal Programma o da qualsiasi parte di esso, venga concesso in licenza nella sua interezza gratuitamente a tutte le terze parti ai sensi i termini di questa Licenza. La parola deve dice tutto. Il contenuto protetto da una licenza pubblica generale è proprio questo, concesso in licenza. Il software distribuito sotto GPL non deve essere confuso con idee, scritti e invenzioni depositate felicemente nel pubblico dominio, disponibili per tutti da utilizzare come meglio credono, senza alcuna restrizione.

La GPL, insomma, è il capitalismo vintage. Stallman ha creato il proprio software da zero e le normali regole di proprietà e contratto gli consentono di concedere in licenza quel software alle condizioni che preferisce, senza fare domande. Coloro che non vogliono giocare secondo le regole della comunità del software libero sono liberi di fare affari con Microsoft. Allo stesso modo, Microsoft è libera di dire, dimentica quella roba ad accesso libero: puoi concedere in licenza il nostro software, ma non puoi vedere tutto il nostro codice sorgente. Se non ti piacciono le nostre condizioni, puoi passare a un prodotto open source. Il prendere o lasciare funziona in entrambi i modi.

Perché, allora, preferire il software legato al particolare mix di libertà e restrizioni di Stallman al software proprietario o di pubblico dominio? I difensori del software libero spesso affermano che la loro GPL ispira la produzione e la creatività, mentre il software proprietario incoraggia la segretezza. Ma questa è una falsa opposizione. La legge sui segreti commerciali può anche ispirare la creatività; riconosce la premessa che alcune persone investiranno in una nuova invenzione solo se possono mantenere il diritto esclusivo di controllarne l'uso. Possono mantenere il codice oscuro e vendere i prodotti realizzati con esso; oppure possono concedere in licenza l'uso del codice in base a un accordo di riservatezza. La protezione dei segreti commerciali garantisce che i creatori originali vengano ricompensati per il loro lavoro. Al contrario, i progetti open source premiano coloro che contribuiscono successivamente al codice.

Quindi quale piano è migliore? Forse la scelta non è così netta. IBM guadagna milioni sul suo database e sul software del server, ma incoraggia attivamente i suoi clienti a utilizzare il sistema operativo Linux open source. Sun Microsystems sta concedendo di nuovo la licenza del suo sistema operativo Solaris in termini di open source per consentire ai propri sviluppatori di software di attingere alla fiorente comunità open source. Anche Microsoft condivide il suo codice, su base limitata, con sviluppatori esterni di programmi Windows. Se il movimento copyleft (come a volte ama definirsi) richiede che tutto il lavoro derivato sia governato dalla GPL, è abbastanza giusto; gli sviluppatori conoscono i termini dell'accordo. Tuttavia, le aziende proprietarie possono trarre profitto da reti simili di accordi di licenza, anche se accordi che assumono una forma diversa. Il compito dello stato è quello di far rispettare entrambi gli insiemi di accordi così come scritti (con l'avvertenza che i contratti privati ​​non sono validi se creano monopoli che limitano il commercio).

Ora possiamo vedere perché l'omaggio di Lessig al software libero è in contrasto con i principi di una società libera in cui le persone possono scegliere qualunque accordo commerciale preferiscano. Non dovremmo elogiare il governo brasiliano per aver spinto se stesso e la nazione a sostituire il software libero con il software proprietario. Sarebbe ugualmente sbagliato sollecitare il governo brasiliano a promuovere il software proprietario. Nelle società di libero mercato, è del tutto illiberale che i governi prendano qualunque parte nelle controversie che coinvolgono diversi modelli di business. Il ruolo di un governo come arbitro neutrale è compromesso ogni volta che si impegna nella propaganda per persuadere le persone a preferire un tipo di contratto a un altro. Mettendo il pollice sulla bilancia, rende impossibile la vera competizione. Gli arbitri non possono essere cheerleader.

Lo stesso principio, credo, si applica alle decisioni sugli appalti dello stato. I governi hanno doveri fiduciari nei confronti dei propri cittadini simili a quelli che i consigli di amministrazione devono agli azionisti. Il loro compito non è soddisfare le proprie predilezioni ideologiche; dovrebbero acquistare il software che offre la migliore combinazione di prezzo e qualità. La grande minaccia alla cultura libera non è il software proprietario. È l'insistenza dogmatica che una forma di organizzazione industriale è a priori meglio dei suoi rivali.

Ragionamento sociale
Quella stessa sicurezza eccessiva sulla licenza del software pervade il trattamento del copyright da parte di Lessig. Indipendentemente dalle proprie convinzioni politiche, è fondamentale ricordare i forti imperativi economici che spingono le società moderne a legiferare una qualche forma di protezione del copyright. Proprio come proteggiamo i diritti privati ​​sulla terra a beneficio della comunità, non solo per il proprietario di una proprietà, così abbiamo anche una ragione sociale per proteggere gli scritti e altre creazioni intellettuali.

Come vorrebbe John Locke, una società giusta riconosce i diritti naturali dei suoi cittadini, incluso il diritto alla protezione del loro lavoro produttivo. Ma il diritto d'autore ha un'ulteriore giustificazione: favorisce enormi contributi positivi alla cultura, sotto forma di romanzi, film, manuali, musica e altre opere. Alcuni creatori sono motivati ​​esclusivamente dal desiderio di creare e sarebbero felici di distribuire le loro opere in termini semplici come una licenza Creative Commons che richiede solo l'attribuzione. Ma per la maggior parte degli autori, il compenso è importante e aumentiamo la loro produzione limitando i diritti di altri a copiare il loro lavoro. Naturalmente, gli autori che oggi rivendicano la protezione del copyright si basano necessariamente sugli sforzi degli scrittori precedenti. Ma l'elogio rapsodico di Lessig della cultura libera ignora i necessari compromessi tra produttori e utenti che qualsiasi sistema maturo di copyright deve tenere in considerazione.

Atti di bilanciamento
Alla fine, tutto è ricerca di equilibrio. Ecco i principali compromessi:

Durata del copyright . La proprietà della terra è normalmente a tempo indeterminato. Ma la Costituzione degli Stati Uniti consente al Congresso di rilasciare diritti d'autore solo per periodi limitati. Perché la differenza? Perché non esiste un modo sensato per restituire la terra di proprietà privata ai beni comuni. Costringere l'attuale proprietario a uscire dopo 50 anni creerebbe un libero per tutti, perché un solo proprietario può possedere un appezzamento di terreno. Ma le scritture (compreso il software) sono diverse, perché molte persone possono usarle senza privare gli altri del loro uso. L'unica domanda è quanto tempo aspettare prima di restituirli al pubblico dominio. Lessig ed io siamo d'accordo che le regole attuali sono troppo generose. Nel XIX secolo e per la maggior parte del XX, i diritti d'autore statunitensi inizialmente sono scaduti dopo 28 anni, un periodo di tempo ragionevole. Ma il Copyright Act del 1976 ha allungato quel periodo a 75 anni, e il Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA) del 1998 ha dato ai produttori un'altra manna, aggiungendo altri 20 anni, anche per le opere i cui diritti d'autore di 75 anni stavano per scadere. La Disney e la proprietà di Gershwin non hanno fatto nulla per meritare tali estensioni sui loro diritti d'autore in scadenza. (Ricorda, qualcuno con un anno rimasto per funzionare su un copyright ottiene molto di più da un'estensione di 20 anni rispetto a un nuovo autore i cui 20 anni in più iniziano nel 2080.)

Ambito di protezione: opere derivate e DRM . L'opposizione al CTEA non dovrebbe tradursi, tuttavia, in riluttanza a estendere la protezione del copyright a opere derivate come la traduzione francese del mio ultimo romanzo. Il flusso di entrate extra è un ulteriore incentivo per l'autore originale, mentre i rivali devono competere producendo opere nuove piuttosto che opere derivate.

Dovremmo anche accogliere con favore le opzioni ampliate che la gestione dei diritti digitali (DRM) offre per la commercializzazione di nuove opere. Costringere le persone a pagare film e musica in base all'uso è una risposta sensata alle tecnologie che consentono di copiare all'infinito le opere protette a un costo vicino allo zero. Con i libri vecchio stile, il valore di un'opera per un secondo lettore è incorporato nel prezzo di copertina. Ma non c'è modo di valutare una vendita iniziale per coprire da una a un milione di esecuzioni di una canzone. L'addebito in base all'uso consente la discriminazione dei prezzi tra utenti pesanti e utenti leggeri, il che porta ordinatamente nel mercato quegli utenti a bassa intensità che non sono disposti a pagare la tariffa fissa per dischi o nastri. Il DRM non è più minaccioso per la cultura libera delle telefonate a consumo.

Né il DRM ostacolerà il remix di frammenti di esperienza condivisa in nuove opere creative. Posso essere ispirato da Hemingway o Bellow per scrivere il mio capolavoro, purché non sia un'opera derivata. In effetti, spesso la legge sul diritto d'autore non offre una protezione sufficiente ai creatori originali. Le vecchie regole funzionano bene; l'unico problema è che un artista o un autore che desidera assemblare frammenti di opere precedenti in qualcosa di nuovo può trovare proibitivamente costoso acquisire i diritti su tali frammenti. Quello che serve è un po' di messa a punto intorno ai bordi.

Giusto uso. La sezione 107 del titolo 17 del codice degli Stati Uniti contiene un turgido resoconto dei fattori che determinano se un uso particolare di un'opera protetta da copyright è protetto come fair use: l'uso limitato dell'opera di qualcun altro nel proprio lavoro. Il fair use consente a un critico di citare un autore che spera di feroce: il suo articolo sarà sospetto se non mostra le basi per il suo giudizio. Chiedere il permesso all'autore non funzionerà perché l'autore negherà l'accesso ai suoi nemici e lo consentirà ai suoi amici. Quindi indebolire il diritto di proprietà ha senso come un modo per rafforzare il mercato. Argomenti simili possono essere fatti per consentire l'uso di opere protette da copyright in altri casi, come la cronaca, l'insegnamento e la ricerca, come ora doverosamente prevede la Sezione 107.

I problemi più difficili sono quelli come il grande caso del 1984 di Sony v. Studi universali , in cui la Corte Suprema degli Stati Uniti ha ritenuto che il fair use consentisse alle persone di utilizzare il videoregistratore Sony Betamax per registrare programmi televisivi. La Corte ha stabilito che Sony non ha aiutato illegalmente la violazione del copyright perché le sue apparecchiature avevano usi sostanziali senza violazione; infatti, i giudici hanno argomentato che i videoregistratori allargato il numero di telespettatori. Ma la scelta ha comportato duri compromessi. Ritenere responsabile Sony avrebbe potuto ritardare l'uso di nuove preziose tecnologie, ma lasciarselo sfuggire avrebbe rischiato di minare la capacità dell'industria televisiva e cinematografica di proteggere i diritti d'autore. La decisione della Corte Suprema si è rivelata giusta quando i videoregistratori hanno aperto un nuovo flusso di entrate per i titolari di diritti d'autore.

Questi stessi compromessi sono in discussione nella cause celebre di quest'anno, un caso della Corte Suprema che contrappone MGM agli operatori di Grokster, un programma di condivisione di file peer-to-peer che alcuni consumatori utilizzano per scaricare copie piratate di canzoni o film. La memoria da amico di corte che Lessig ha presentato a sostegno di Grokster mostra le stesse abitudini mentali che dominano il suo pezzo per Revisione della tecnologia . Il compianto Fred Rogers di Il quartiere del signor Rogers , che ha testimoniato in Sony v. universale , voleva che le sue opere fossero disponibili gratuitamente per uso non commerciale: Lessig applaude questo impulso virtuoso e le preoccupazioni che si adattano a Grokster vanificheranno i desideri di persone come Rogers. Quindi vuole che Grokster sia esente da responsabilità anche se i singoli utenti che condividono file dovessero essere puniti. Abbastanza giusto; ma ancora una volta perora la sua causa attraverso un aneddoto piuttosto che un solido ragionamento legale.

La mia obiezione fondamentale al saggio di Lessig è che egli argomenta facendo appello a esempi attraenti di spiriti liberi e non a principi legali, come dovrebbe fare un buon giurista. Mio figlio Benjamin è un giovane regista di talento di New York che dipende dalla protezione del copyright per il suo sostentamento. Non sosterrei mai, tuttavia, che dovremmo avere una forte protezione del copyright solo per aiutare la carriera di Benjamin. Ma gli argomenti di Lessig dall'aneddoto fanno l'equivalente per la sua stessa causa. Nonostante il suo fervore, non ha spiegato perché la visione standard, che offre una protezione ragionevole anche se limitata dei diritti di proprietà intellettuale, è sbagliata. Dobbiamo ancora imparare perché la cultura libera dipende dal software libero. Per me, almeno, il contrario è più vicino alla verità: la società libera si basa anche sulla forte protezione del software proprietario.

Richard A. Epstein è James Parker Hall Distinguished Service Professor of Law presso l'Università di Chicago. Era l'editore del Rivista di studi legali dal 1981 al 1991 e del Rivista di diritto ed economia dal 1991 al 2001. I suoi libri includono Scetticismo e libertà : Un caso moderno per il liberalismo classico. Epstein ha tenuto un seminario sulle origini intellettuali della proprietà privata tenuto nientemeno che da Lawrence Lessig.

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