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L'incompletezza del principio di danno
Jason Pontin ha scritto un'analisi perspicace di una domanda senza tempo: quali cambiamenti nel diritto devono essere adottati per tenere conto dei progressi tecnologici (vedi Free Speech in the Era of its Technological Amplification)? Nel rispondere a questa domanda, adotta l'approccio giusto riprendendo il principio del danno di John Stuart Mill, che al suo interno fa questa affermazione:
L'unico fine per il quale l'umanità è legittimata, individualmente o collettivamente, nell'interferire con la libertà d'azione di qualcuno di loro è l'autodifesa... L'unico scopo per il quale il potere può essere legittimamente esercitato su qualsiasi membro di una comunità civilizzata, contro il suo volontà, è quello di prevenire danni agli altri. Il suo bene, fisico o morale, non è una garanzia sufficiente.
Questo principio è profondo e incompleto. L'ultima frase annuncia un forte manifesto antipaternalista secondo cui nessun governo, individuo o gruppo dovrebbe essere in grado di riformare le preferenze private di altri individui. Quel principio è una ricetta gradita per la pace sociale: se la regola fosse diversamente, sarebbe necessario decidere quali individui o gruppi occupassero la posizione dominante rispetto ad altri gruppi. Qualsiasi gruppo interessato troverebbe molto difficile scegliere su principi neutrali quale gruppo dovrebbe avere quella posizione preferita. Al contrario, un principio di parità funziona tanto per le società grandi e frammentate quanto per quelle più piccole e coerenti, rendendo la questione irrilevante. Punteggio uno per Mill.
Mill fa meno bene, tuttavia, nel definire come funziona il principio del danno. Una possibile implicazione di questo principio è, come osserva Pontin:
L'unico principio che posso immaginare di lavorare è il tuo, dove il danno è interpretato come un danno fisico o commerciale ma esclude il reato personale, religioso o ideologico.
La versione di Pontin è chiaramente corretta in quanto esclude il reato religioso o ideologico dalla categoria di quelli che gli avvocati chiamano danni conoscibili. Quello strano termine conoscibile ha lo scopo di catturare questa doppia comprensione. L'offesa che le persone prendono per la condotta degli altri non può essere liquidata con un gesto della mano, dato che questi sentimenti sono spesso profondi e duraturi. Sono infatti danni reali, vissuti soggettivamente. Quindi la volontà di tagliarli fuori dal principio del danno non può poggiare su una semplice negazione del fatto, ma deve poggiare sulla consapevolezza che per il successo a lungo termine del sistema, ogni persona deve rinunciare a tale pretesa nei confronti di tutti gli altri, non importa quanto acuto il sentimento.
In sostanza, il giudizio globale è che tutti noi stiamo meglio quando dobbiamo subire le fionde e le frecce di questo tipo di abuso rispetto a quando questi attacchi sono soggetti a un ampio controllo legale che corre il serio rischio della censura statale. La pretesa, dunque, alla base del principio di reato è di universale privilegio ferire i sentimenti degli altri, e non un'affermazione concreta che non ci sia alcun danno. Questa differenza è importante, perché quando le istituzioni volontarie mettono in atto codici vocali per i loro membri, stanno rispondendo a un danno reale che con il consenso può essere controllato all'interno di un forum limitato, anche se lo stato non può dettare quella stessa relazione tra estranei. L'ordine privato ha vantaggi che l'ordine pubblico non può eguagliare.
Perché allora la differenza? La spiegazione più semplice è che qualsiasi sforzo per trasportare il principio del danno in contesti sociali più ampi dà a tutti un enorme incentivo a sentirsi veramente offesi dal discorso degli altri in modo che ora possano avere una leva per sopprimere le loro idee. Più ti arrabbi, maggiori sono i tuoi diritti. Mettiti al caldo e il mondo dovrà cedere alla tua indignazione. Questa dinamica non funzionerà in un ambiente privato in cui l'organizzatore del gruppo ha forti incentivi per impedire qualsiasi movimento sistematico agli estremi.
Purtroppo, la formulazione della norma da parte di Pontin contiene due gravi errori che derivano dalla sua disponibilità ad accettare danni sia fisici che commerciali. Il danno fisico costituisce certamente un valido prima facie che è soggetto a difese che riguardano il consenso e l'autodifesa. Ma il danno commerciale è troppo ampio per essere trattato allo stesso modo. La radice della difficoltà è che la formulazione di Pontin non riesce a distinguere tre casi distinti.
Il primo è il danno commerciale causato dalla diffamazione o dalla violazione di segreti commerciali. Qui le norme libertarie contro la frode giungono al caso di diffamazione, che comporta sempre una falsa dichiarazione di un querelante che un imputato rende ad almeno un terzo. I segreti commerciali sono un po' più complicati, ma sono meglio intesi come rivendicazioni di proprietà acquisite su informazioni tramite l'auto-aiuto che le persone possono tenere per sé o condividere con un numero qualsiasi di persone sotto una promessa di riservatezza.
In secondo luogo, la singola versione più pericolosa del principio del danno all'estero nel paese è che il danno concorrenziale subito quando un'impresa rivale vende un bene migliore a un prezzo inferiore dovrebbe essere condannato come una forma di concorrenza sleale o rovinosa, nonostante la quasi universale affermazione che i mercati competitivi portano a un'allocazione ottimale delle risorse. Questa forma di danno commerciale (che è sicuramente reale, così come lo è il reato) porterà a una massiccia cartellizzazione se verrà rispettato legalmente. Come un semplice reato, deve essere trattato come un danno non conoscibile.
In terzo luogo, il riferimento al danno commerciale non tratta adeguatamente la posizione di un monopolista naturale o legale in un'industria di rete, sia essa ferroviaria o cibernetica. La regola corretta in questi casi non consente al monopolista di addebitare ciò che vuole a chi vuole. Invece, la lunga tradizione di common law dice che la parte che detiene quel potere monopolistico non può mai impegnarsi in un rifiuto arbitrario di trattare, ma deve offrire i suoi beni e servizi a prezzi ragionevoli e non discriminatori. Qui il primo termine ha lo scopo di spremere i profitti del monopolio, e il secondo di assicurarsi che il monopolista non si dedichi a favoritismi.
Non c'è niente in Mill che si rivolge a questa categoria intermedia di servizi pubblici o industrie di rete. Né Pontin si sofferma esplicitamente su questa categoria di mezzo. Tuttavia, è di profonda importanza per affrontare Internet. Ci sono dubbi sul fatto che alcuni vettori esercitino tale potere e, in tal caso, su come dovrebbero essere regolamentati, sia sui prezzi che sulla loro capacità di rifiutare i contenuti. Tuttavia, per lo stesso motivo, se questi servizi sono in concorrenza tra loro, la necessità di una regolamentazione è molto ridotta a causa delle scelte dei consumatori. È in questo territorio di mezzo che sorgono tutte le complessità. Ma il principio del danno di Millian, articolato nel 1859, non fornisce nessuna delle risposte su un argomento che ha impegnato i tribunali negli Stati Uniti come una questione costituzionale chiave per quasi 140 anni, a cominciare dal Munn contro Illinois nel 1876.
Non c'è spazio qui per ripercorrere quella lunga storia. I lettori interessati possono consultare il mio Principi per una società libera (1998). Il capitolo 3 contiene una discussione generale sul principio del danno. Il capitolo 10 offre un resoconto più completo della sua applicazione ai vettori comuni.
Richard Allen Epstein è il professore di diritto Laurence A. Tisch presso il New York University School of Law e il James Parker Hall Distinguished Service Professor of Law Emeritus e Senior Lecturer presso la Facoltà di giurisprudenza dell'Università di Chicago .