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Codice Apple = Errore vocale
Nella sua lotta legale contro l'FBI per la sicurezza dell'iPhone, Apple ha avanzato praticamente ogni argomento che può sostenere in modo credibile. Due di loro sono particolarmente importanti. Ha realizzato un ottima argomentazione secondo cui l'FBI non può utilizzare un antico statuto federale chiamato All Writs Act per costringerlo a creare un firmware personalizzato per sbloccare l'iPhone del tiratore di San Bernardino. (In un caso separato, lunedì un giudice federale di New York ha concordato con Apple che l'atto non poteva essere utilizzato per costringere l'azienda a sbloccare l'iPhone di un trafficante di droga.) Apple ha anche sostenuto che il Primo Emendamento proibisce al governo di costringere Apple a creare codice. L'idea qui è che il codice del computer è una specie di discorso e che costringere Apple a creare codice costringerebbe l'azienda a produrre un discorso, in violazione del Primo Emendamento.
L'argomento del Primo Emendamento di Apple è affascinante e seducente, in particolare per coloro che simpatizzano con la posizione di Apple contro i federali. Apple ha detto alla corte che secondo una legge ben definita, il codice informatico è trattato come un discorso ai sensi del Primo Emendamento. Sfortunatamente, è sbagliato. La Corte Suprema non ha mai accettato che il codice sia protetto come la parola. È importante sottolineare che l'idea che Code = Speech è pericolosa e deve essere respinta.
Apparentemente, l'idea che Code = Speech ha molto fascino. Il discorso è composto da parole, mentre il codice in fondo è composto da numeri, ma sono entrambe comunicazioni di un certo tipo, anche se spesso il codice può essere compreso solo dai computer. La legge del primo emendamento ha abbracciato argomenti di questo tipo in passato. Alcuni tribunali di grado inferiore hanno persino suggerito che Code = Speech. Con maggior successo, i critici dei regolamenti sul finanziamento delle campagne elettorali hanno sostenuto che il denaro è parola, una strategia che ha portato alla tanto criticata Cittadini Uniti sentenza nel 2010. L'equazione tra denaro e parola della Corte Suprema ha reso molto difficile la regolamentazione della corruzione politica guidata dal denaro. Se i tribunali accettassero la semplice proposizione che Codice = Discorso, anche la regolamentazione della nostra società digitale diventerebbe molto difficile, perché gran parte della nostra società dipende dal codice del computer per funzionare. Piuttosto che accettare queste semplici ma pericolose scorciatoie, in una democrazia, dobbiamo prendere decisioni sulla nostra politica dell'informazione e della tecnologia attraverso il processo politico piuttosto che attraverso il contenzioso costituzionale.
Il problema con Money = Speech e Code = Speech è che affrontano la domanda sbagliata.
Il problema con Money = Speech e Code = Speech è che affrontano la domanda sbagliata. È comune per le persone, e persino i tribunali, chiedersi se una particolare attività umana (bruciare bandiere? ballare nudi?) è la parola, come se la determinazione che qualcosa sia parola è la vera domanda. Ma non lo è. La domanda giusta da porsi secondo la legge è se il governo stia regolamentando qualcosa all'interno della categoria di espressione protetta dal Primo Emendamento, che tutela la libertà di parola, o di stampa. È una cosa prolissa da dire, motivo per cui molti avvocati del Primo Emendamento (inclusi alcuni membri della Corte Suprema) lo condensano in un discorso X?
Ma questo è un errore per diversi motivi. Primo, il Primo Emendamento in realtà non ci dà il diritto di parlare liberamente. Invece, impedisce al governo di regolamentare in modi che violano la nostra libertà di parola. Questa è una distinzione importante, perché focalizza la nostra attenzione su ciò che il governo sta effettivamente facendo (censurare i giornali? vietare la pornografia?) piuttosto che sull'importanza (o discorso metafisico) di un'attività umana.
In secondo luogo, fare domande sulla parola, la questione centrale della domanda se il codice è la parola, non ha molto senso. Secondo la legge, il discorso di un'attività ha solo una tenue relazione con il fatto che il Primo Emendamento la protegga effettivamente. Naturalmente, il Primo Emendamento protegge molte cose che sono fatte di parole (ad es. canto, giornali, libri ed e-mail) e non protegge molte cose che non sono fatte di parole (ad es. eccesso di velocità e omicidio). Ma molte cose che non sono composte da parole sono anche protette dal Primo Emendamento contro i regolamenti governativi (ad es. balletto, balli di nudo, fotografia). Allo stesso tempo, ci sono molte cose che facciamo con le parole che non ricevono protezione (ad esempio, insider trading, chiedere a qualcuno di uccidere il proprio coniuge, molestie sessuali). Ciò che conta, alla fine, non è la metafisica della parola, ma se una regolamentazione governativa di un'attività minaccia i valori tradizionali della libera espressione: il dissenso politico, l'arte, la filosofia e le pratiche di autogoverno.
Dove ci lascia questo, quindi, quando stiamo considerando la regolamentazione del codice da parte del governo? La domanda giusta da porsi è se la regolamentazione da parte del governo di un particolare tipo di codice (proprio come i regolamenti sulla spesa, sul parlare o sullo scrivere) minacci i valori della libertà di espressione. Alcuni regolamenti del codice implicheranno senza dubbio il Primo Emendamento. La regolamentazione degli output espressivi del codice, come il contenuto dei siti web o dei videogiochi, è già stata riconosciuta dalla Suprema Corte come giustificante il pieno trattamento del Primo Emendamento. È anche importante riconoscere che man mano che facciamo sempre più cose con il codice, ci saranno più modi in cui il governo può minacciare il dissenso, l'arte, l'autogoverno e la ricerca della conoscenza.
La domanda giusta da porsi è se la regolamentazione da parte del governo di un particolare tipo di codice minacci i valori della libertà di espressione.
Ma d'altra parte, e in modo critico, ci sono molte cose che gli esseri umani faranno con il codice che non avranno nulla a che fare con il Primo Emendamento (ad esempio, lanciare attacchi Denial of Service e scrivere virus informatici). Codice = Il discorso è un errore perché tratterebbe inutilmente la scrittura del codice per un virus dannoso come equivalente a scrivere un editoriale nel New York Times. Allo stesso modo, se le aziende utilizzano algoritmi per discriminare in base alla razza o al sesso, avvolgere quegli algoritmi con la stessa protezione costituzionale che diamo ai romanzi politici complicherebbe inutilmente la legge sui diritti civili nell'era digitale. È facile sostenere che Codice = Discorso, ma accettare quell'argomento creerebbe un pasticcio, e per di più evitabile. È più difficile guardare a ciò che il governo sta cercando di fare e più difficile capire se questo è in conflitto con i valori protetti dal Primo Emendamento, ma è così che funziona la legge. Il modo più difficile è anche molto più preferibile per dare alle aziende tecnologiche le cui attività si basano sul codice un pass gratuito dal tipo di regolamentazione significativa che abbiamo imposto ad altre società dal New Deal.
Per essere onesti con Apple, c'è un modo ristretto in cui l'ordine richiesto dall'FBI potrebbe essere visto come una violazione del Primo Emendamento. La tecnologia dell'iPhone è complicata, ma se l'FBI sta cercando di convincere Apple a convincere l'iPhone ad accettare un aggiornamento software promettendo falsamente che il software è legittimo, la situazione potrebbe cambiare leggermente. Da questo punto di vista, Apple sarebbe costretta a mentire al telefono (e per estensione al suo utente). Questa menzogna obbligata si verificherebbe nonostante il rapporto di fiducia tra Apple e i suoi clienti da cui dipende la sicurezza della nostra era digitale . Da questa prospettiva ristretta, costringere Apple a scrivere e diffondere questo codice particolare, facendolo mentire a uno dei suoi clienti, potrebbe essere visto come una sorta di discorso obbligato e ciò potrebbe violare il Primo Emendamento. Ma questo non sarebbe il caso semplicemente perché (come presume Apple) Code = Speech e l'FBI stava costringendo la creazione di codice. Invece, sarebbe offensivo per il Primo Emendamento perché l'atto particolare che viene imposto - autenticare un aggiornamento di sicurezza come vero quando era falso - sarebbe una falsa comunicazione forzata in una relazione di fiducia. La legge su questa questione ristretta è sottosviluppata, ma potrebbe consentire ad Apple di vincere per motivi di libertà di parola.
Tuttavia, Apple non espone chiaramente questo argomento più ristretto breve . Né è necessario. Le argomentazioni di Apple ai sensi dell'All Writs Act sono forti e il tribunale dovrebbe accettarle. In tal modo, si eviterebbe la trappola seducente del Code = Speech fallacy. L'era digitale ci richiede la flessibilità per regolamentare il codice, così come da tempo abbiamo bisogno della flessibilità per regolamentare la sicurezza e la discriminazione sul lavoro. Le decisioni sui tipi di regolamentazione appropriati (inclusi i tipi di assistenza tecnica che le società di assistenza tecnica possono essere costrette a fornire in base agli ordini dei tribunali) dovrebbero essere domande che poniamo al processo politico. Il futuro della nostra democrazia non è minacciato da questo tipo di dibattiti politici. Ma se dovessimo accettare la fantasia che Codice = Discorso, metteremmo in pericolo la nostra capacità di regolare la nostra società digitale in rapida evoluzione .
Neil Richards, professore di legge alla Washington University di St. Louis, è l'autore di Privacy intellettuale: ripensare le libertà civili nell'era digitale.